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8 de Maio de 2021

Da Vedação às Exigências que Onerem os Licitantes

Felipe Ansaloni, Advogado
Publicado por Felipe Ansaloni
há 3 anos

Um dos assuntos que gera maior repercussão acerca das licitações públicas diz respeito à competitividade dos certames. Por isso, no momento da elaboração do edital, é indispensável que sejam obedecidos os critérios impostos pela legislação no intuito de impedir a restrição da competição entre as empresas, durante o certame.

Neste sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu recentemente no Acórdão 365/2017 Plenário, que teve como relator o Ministro José Múcio Monteiro, que a exigência de comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou venda das máquinas e dos equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/93.

Vejamos o caso:

Trata-se de processo para apuração de possíveis irregularidades ocorridas em uma Concorrência realizada pela Prefeitura Municipal de Caaporã, na Paraíba, tendo por objeto a contratação de empresa para a execução de obras e serviços de engenharia para implantação do sistema de esgotamento sanitário naquele município.

Foram apontadas pelo TCU diversas irregularidades que contribuíram para frustrar a competitividade do certame, que contou com a participação de apenas uma empresa. Dentre as irregularidades apontadas constam o não julgamento do pedido de impugnação do edital apresentado por uma das empresas concorrentes e o fato de não ter sido dada a devida publicidade sobre alteração da data de abertura da licitação, “concessão de apenas um dia entre a divulgação, feita no Diário Oficial do Estado da Paraíba e da data de abertura das propostas e a sua realização”, e ainda a “exigência de comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou venda das máquinas e equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação e de infraestrutura predial (subitem 5.1.1.3, ‘v’, do edital)”;

A Lei Federal nº 8666/93, em seu artigo 30, § 6º estabelece que:

Art. 30, § 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia”.

A análise realizada pelo Plenário do TCU entendeu que “as exigências constantes no item 5.1.1.3, v são desarrazoadas e ilegais”, uma vez que a Lei de Licitações veda “exigências de propriedade e de locação prévia apenas para participar da licitação, o que restringe sobremaneira a competitividade do certame licitatório”. E acrescenta ainda que “a comprovação exigida poderia ser feita quando da assinatura do contrato, uma vez não ser razoável cobrar que a licitante mantenha esse acervo estrutural, com todos os custos decorrentes, apenas para participar de licitações públicas”. (Grifo nosso)

Assim, na conclusão do Acórdão, os Ministros da Corte de Contas entenderam que houve grave infração à Lei de Licitações e, por isso, aplicação multas aos agentes públicos, conforme previsto nos termos artigo 58, II do Lei Federal nº 8.443/92.

A 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG), também já se manifestou sobre o assunto caso semelhante que foi objeto da Denúncia n. 942.180, relatada pelo Conselheiro José Viana, em 05/03/2015. Os conselheiros entenderam que a exigência de propriedade de bens ou equipamentos a serem utilizados durante a prestação do serviço não poderia ser um pré-requisito para a comprovação da qualificação técnico-operacional dos licitantes. Tais exigências somente serão possíveis a partir da determinação do vencedor do certame, no momento da assinatura do contrato.

O caso denunciado tratou de pregões presenciais, cujo objeto consistia na locação de caminhões basculantes, na qual foi questionada a exigência de apresentação, ainda na fase de habilitação, de “cópia autenticada do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo – CRLV/2014, do veículo a ser utilizado na prestação do serviço, o qual não poderá ser inferior ao ano de fabricação exigido no edital”.

De acordo com o denunciante, tais cláusulas do edital contrariariam o disposto no artigo 30, § 6º, da Lei Federal nº 8666/93. Em defesa, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação argumentou que “não teria sido exigida, apenas, a comprovação da propriedade do veículo, pois poderia ser apresentado contrato de cessão ou de locação do caminhão, caso esse não estivesse em nome do licitante”. Outra maneira encontrada pelo Presidente da CPL para justificar tal exigência foi alegar que elas se deviam “ao fato de que, caso não fosse solicitado o documento, pessoas alheias ao ramo de atividades em comento iriam participar, e a licitação “visava contratar pessoas que trabalham com transporte, pois exige motorista, manutenção e combustível por conta do licitante” e que “a Administração não poderia correr o risco de uma pessoa que só possuísse um veículo ganhasse mais de um item e não pudesse prestar o serviço, o que traria sério prejuízo ao ente público”.

Entretanto, o conselheiro Relator entendeu que “não faz sentido demandar que a licitante formalize contrato de compromisso de cessão ou locação apenas para participar da licitação, o que resulta no mesmo que exigir a propriedade”. E que “tal exigência pode ser feita apenas da licitante vencedora, quando da assinatura do contrato, com vistas a não onerar as demais licitantes, e, assim, comprometer a competitividade do certame”.

Ao final da decisão, ponderou-se que, apesar das exigências abusivas e não amparadas pela legislação, o preço alcançado no certame se manteve dentro dos parâmetros dos valores obtidos nas cotações de preços realizadas previamente. Considerou ainda que, pela participação de número considerável de licitantes habilitados, a competitividade do certame não foi comprometida, razão pela qual entendeu-se “não ser o caso de se aplicar sanção aos responsáveis, mas de se recomendar à Administração que não permita constar tal exigência nos editais dos próximos certames”.

Interessante a conclusão do Conselheiro Relator que eximiu de sanção os responsáveis, uma vez que foi comprovado não haver prejuízo à Administração Pública tampouco à competitividade do certame.

Ademais, percebe-se que a decisao do TCE-MG está em consonância com outros Acórdãos do TCU[1] e também com a Súmula 272 do mesmo Tribunal:

Súmula nº 272/2012 TCU: No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”.

Neste sentido, acredita-se que as jurisprudências comentadas foram razoáveis e corretas, uma vez que permitem o equilíbrio de forças e a preservação da igualdade entre os licitantes. Exigir que as empresas concorrentes façam vultuosos investimentos previamente ao certame, é desproporcional e restritivo de competitividade. Por isso, fique atento, pois tal situação pode indicar possíveis direcionamento da contratação.

Entende-se que os julgamentos das Cortes de Contas da União e de Minas Gerais trazem segurança jurídica aos licitantes, pois assim não serão impelidos a se endividarem como condição prévia de participação em certames.


Referências:

[1] Acórdãos 648/2004; 608/2008; 2915/2013 e 3056/2013, todos do Plenário.



Felipe Ansaloni

Diretor da 11E Licitações, advogado e professor especializado em licitações e contratos administrativos: www.felipeansaloni.com.br.

Sarah Viguetti

Consultora da 11E Licitações: www.11E.com.br

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